3. Requisitos do Consentimento do Paciente

        A formalização documental ou tácita do consentimento cristaliza de maneira determinada e objetiva a vontade do paciente, com a qual anui o profissional de saúde.

        Para que essa importante manifestação de vontade encontre abrigo no direito, certos requisitos deverão ser atendidos, os quais são, na opinião de Joaquim Ataz Lopes: A) Requisitos de capacidade, B) Ausência de vícios da vontade. A informação médica e, C) Requisitos formais.

        Na opinião desse insigne jurista:

        O paciente, em princípio, para poder consentir com a realização do ato médico que recaia sobre o seu corpo, necessita ter a capacidade geral, quer dizer, deve ser maior de idade e não possuir qualquer incapacidade que afete o seu poder de auto-disposição. Caso contrário, quer dizer, se o paciente for menor de idade ou incapaz, seu consentimento será suprido por um dos seus representantes legais. (Ob. cit. p. 65. El paciente, en principio, para poder consentir a la realización del acto médico que recaiga sobre su cuerpo, ha de tener la capacidad general, es decir, ha de ser mayor de edad y no tener incapacidad alguna que afecte a su poder de autodisposición. En caso contrario, es decir, si el paciente es menor de edad o incapaz, su consentimiento será suplido por el de sus representantes legales.)

        Já, Calcerrada, coloca como requisitos: a) Capacidade, b) Titularidade, c) Liberdade, d) Objeto, e) Causa, f) Forma e, g) Tempo. (Ob. cit. p. 275/280. a) Capacidad: es la aptitud de las personas para realizar actos con transcendencia jurídica; b) Titularidad: el que consiente ha de ser titular del bien jurídico o derecho del que dispone con su acto; c) Libertad: el consentimiento suponde la concurrencia de dos libres voluntades sobre un mismo objeto; d) Objeto: en sentido juridico o formal, es el bien, derecho o interés, protegido por la norma, del que aparece como titular y sobre el cual tiene poder de disposición el sujeto pasivo; e) Causa: fin o motivo de un acto. Es aquello que se quiere conseguir con la realizacion del acto y que resulta ajeno al acto en sí mismo; f) Forma: el consentimiento ha de manifestarse externamente, siendo indiferente la forma; g) Tiempo: El consentimiento debe concurrir en el momento de la realización de la acción típica y ser conocido por el autor de ésta para desplegar toda sua eficacia. )

        O Código Civil brasileiro, em seu artigo 82, exige a concorrência de três elementos para que os negócios jurídicos (no caso, o consentimento) sejam válidos: vontade, objeto, e forma. Além disso, esses elementos devem atender aos seguintes requisitos: agente capaz, objeto lícito, e forma de acordo com a lei.

a. Capacidade Civil

        Ambos os juristas espanhóis referidos definem como primeiro requisito do consentimento, a capacidade do paciente.

        O código civil brasileiro vigente, no seu artigo 5º, define por absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I – os menores de 16 (dezesseis) anos; II – os loucos de todo o gênero; III – os surdos-mudos, que não puderem exprimir a sua vontade; IV – os ausentes, declarados tais por ato do juiz.

        O novo Código Civil – Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que entrará em vigor em janeiro de 2003, apresentou algumas alterações no que diz respeito à capacidade civil. Todo o contido no recém citado artigo 5º do Código Civil atualmente vigente, passa para o artigo 3º do novo Código, com algumas alterações nos termos utilizados. Por exemplo, o termo “loucos de todo o gênero” foi substituído pela expressão “os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos”. (É o seguinte o texto do novo Código Civil: “Art. 3º. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:” I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade”).

        O Código Civil vigente, em seu art. 6°, estabelece que são incapazes, relativamente a certos atos (art.147, I), ou à maneira de os exercer: I – os maiores de 16 (dezesseis) e os menores de 21 (vinte e um) anos (arts. 154 a 156); II – os pródigos; III – os silvícolas.

        O art. 9°, do Código Civil, caput estabelece que: Aos 21 (vinte e um) anos completos acaba a menoridade, ficando habilitado o indivíduo para todos os atos da vida civil.

         Em mais uma significativa alteração, contida em seus artigos 4º e 5º, o novo Código diminuiu a maioridade para os 18 anos.

         “Art. 4º. São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os pródigos.

         Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial”;

         “Art. 5º. A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.”)

        Dessa maneira, pode-se dizer que o paciente estará com a sua capacidade plena, perante o direito atualmente em vigor, apenas aos 21 (vinte e um) anos de idade, podendo decidir livremente sobre a aceitação deste ou daquele tratamento de saúde. Após o início da vigência no novo Código Civil, em janeiro de 2003, tal capacidade será plena aos 18 anos.

        Inobstante, os menores poderão também exercer seu direito de decidir desde que: I – por concessão do pai, ou, se for morto, da mãe, e por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 18 (dezoito) anos cumpridos; II – pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV – pela colação de grau científico em curso de ensino superior; V – pelo estabelecimento civil ou comercial, com economia própria.

        Incisos do § 1°, Art. 9°, do Código Civil brasileiro vigente;
         O artigo correspondente no novo Código Civil (artigo 5º), preserva totalmente o sentido do que estabelece o código atualmente vigente, com algumas poucas alterações:

“Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.”

        Os profissionais de saúde deverão levar em conta estas previsões legais pois, se o paciente for incapaz de consentir, haverá vício na manifestação da sua vontade, o que levará a conduta do profissional a ser interpretada como ilícita, com as conseqüências cíveis e criminais pertinentes.

         Ora, se o paciente não é capaz legalmente, seu consentimento não gera obrigações, ou seja, o serviço prestado pelo profissional de saúde não poderá ser cobrado judicialmente, o que implicará em inúmeros prejuízos. Surge daí a necessidade de identificação dos pacientes que poderão, aparentemente, ser adultos.

        Providência oportuna é, por ocasião do consentimento, estabelecer-se a participação que terá o representante legal do paciente. Muitos tratamentos de saúde requerem a participação efetiva dos representantes legais dos pacientes, sem o que restarão infrutíferos os esforços dos profissionais da área.

        Tal se dá, por exemplo, no caso dos pacientes especiais (síndrome de Down), no caso de menores de idade, dos politraumatizados e dos doentes mentais. Igualmente, é o que acontece no caso dos portadores de patologias que impedem a auto medicação ou, de qualquer forma, inviabilizam a participação do paciente no procedimento terapêutico.

        São todos esses casos dignos do cuidado do profissional de saúde para que, dentre outros prejuízos não deixe de receber o pagamento pelos serviços prestados.

        A incapacidade civil do paciente pode ainda acarretar outras inconveniências. Uma delas poderá ser a da violação da intimidade do paciente, mais comum de ocorrer no exercício da medicina.

        Quando o médico, por exemplo, determina à paciente incapaz em razão da menoridade, que se dispa para proceder a exames clínicos, deixa de exercer ato lícito pois, ausente o consentimento, o que pode ser interpretado como ferimento ao direito de intimidade da menor, legalmente passível de indenização pelo dano moral decorrente.

        Como anteriormente se viu, também incide a incapacidade do paciente em razão da falta de higidez mental, quando não possui o estado psíquico que possibilite a compreensão e a manifestação do pensamento.

        Dir-se-á, açodadamente, que todos as pessoas que se internam em hospitais psiquiátricos não podem consentir. Engano. Os profissionais da área psiquiátrica poderão deverão especificar tecnicamente, quais as patologias que permitem ao paciente uma visão crítica da sua inserção social, assim como, da sua capacidade de decidir sobre si próprio.

        Caberá, assim, aos técnicos da área, identificar no paciente as condições psíquicas necessárias a autorizar o ato de consentir. Ainda nos casos de hospitais psiquiátricos, muitos são casos de alcoolismo e depressão, com os seus respectivos graus de comprometimento além, é claro, de patologias de largo comprometimento mental.

        Na odontologia não é diferente. Casos críticos demandam maior cautela quando surgem dúvidas quanto à idade do paciente ou da sua higidez mental, antes mesmo do oferecimento do orçamento compatível a este ou aquele tratamento odontológico proposto,.

        Certo é que em muitos casos torna-se impossível detectar, nos primeiros contatos, a patologia mental do paciente, mesmo efetivando-se anamnese detalhada e cuidadosa.

        Quando o odontólogo inicia no paciente menor o tratamento ortodôntico e não consegue melhorar nem a aparência estética do jovem, nem a função mastigatória, pode tal quadro ser encarado como lesão corporal, igualmente passível de ação indenizatória, na falta da autorização do representante legal ou da ordem judicial permissiva do tratamento.

        A exceção que encontramos no dia a dia, no tratamento válido e permitido de pacientes não capazes, seja em razão da pouca idade, seja por deficiências psíquicas, se dá nos casos de urgência e ou de emergência.

        Decorre desta constatação a necessidade de conceituarmos urgência e emergência.

        Serão entendidos como casos de urgência ou emergência os quadros de intenso processo doloroso? Um nervo dentário hipersensibilizado ou uma cólica renal? Ou serão casos de urgência e ou emergência apenas aquelas situações em que o paciente corre risco de vida? Uma reação medicamentosa aguda com risco de vida para o paciente, com interrupção da função respiratória legitimaria a enfermeira a proceder a uma traqueotomia para tentar evitar a morte do recém operado, na ausência do médico?

        Poder-se-ia citar centenas de situações identificadoras de dores agudas, de riscos de morte do paciente ou, até, da possibilidade da presença de prejuízos do exercício de certas funções orgânicas, tais como a necessidade de desbloqueio de certo membro temporariamente imobilizado que causaria comprometimento circulatório ou da fratura de um elemento dentário causador de hemorragia bucal.

        Nesse ponto, poderemos adotar os conceitos de urgência e emergência como definidos pelo Conselho Federal de Medicina (Art. 1°, parágrafos 1° e 2°, da Resolução n. 1451 de 10 de março de 1995, baixada pelo Conselho Federal de Medicina e publicada no DOU, seção I, n. 53, página 3666, de 17 de março de 1995): “define-se por urgência a ocorrência imprevista de agravo à saúde, com ou sem risco potencial de vida, cujo portador necessite de assistência imediata”; “define-se por emergência a constatação médica de condições de agravo à saúde que impliquem em risco iminente de vida ou sofrimento intenso, exigindo, portanto, tratamento médico imediato”.

        A urgência e a emergência, são situações especiais de exclusão da ilicitude decorrente da ausência de consentimento para tratamento de saúde. A falta de pronta intervenção do profissional de saúde poderá ser interpretada como omissão de socorro, conduta tipificada em nosso Código Penal como crime (Art. 135, do Código Penal brasileiro: “deixar de prestar assistência, quando possível faze-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparado ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública”).

        A tenra idade do paciente ou a falta de condições do mesmo pode ser superada a partir do consentimento do responsável legal ou de ordem judicial pertinente.

        Não se pode, assim, limitar a apreciação da capacidade do paciente à sua aparência externa. É previsível a ocorrência dessa modalidade de ausência de requisito autorizador da atuação do profissional de saúde e, portanto, sua atenção deverá ser redobrada, o que poderá ser feito por meio de um histórico acurado, somado à solicitação de retornos do paciente para aquilatar da sua real intenção de tratar-se e, previamente, oferecer o seu consentimento.

b) vontade

        Como anteriormente posto, o consentimento do paciente é que revela a sua vontade de participar de processo de tratamento de saúde.

        Como ensina Francisco Amaral:

        A vontade é elemento fundamental da produção dos efeitos jurídicos, sendo necessários, como é óbvio, que ela se manifeste, se exteriorize e, mais adiante, A declaração de vontade é, assim, o instrumento da manifestação de vontade. Consiste na expressão, ou comunicação, dirigida a publicar a vontade preexistente. (Ob. cit. p. 275/280)

        Não é diferente o entendimento dos demais estudiosos do Direito Civil, é o que se vê lançado por Clovis Bevilaqua:

        A vontade manifesta-se por signaes ou symbolos, entre os quaes occupam logar proeminente as palavras. Esses signaes ou palavras podem não traduzir, fielmente, o que o agente quer exprimir. A lei, por isso, manda attender, de preferência, á intenção, desde que haja elementos para determinal-a, fora da expressão verbal imperfeita, indecisa, obscura, insuficiente.

        Essa posição acaba por apoiar nosso entendimento segundo o qual o consentimento é verdadeiramente um processo, na medida em que o direito vai buscar o sentido da vontade noutros sinais que não as palavras imperfeitas ou obscuras. Busca-se, dessa forma o real sentido da vontade expressa pelo paciente. A referência do ilustre jurista Clovis é estabelecida quando dos seus comentários ao Art. 85, do Código Civil em vigor, a saber: Nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem.

        Ora, se as informações sobre os serviços prestados por um profissional de saúde, nos seus sinais externos (entrevistas em veículos de informação, artigos, folders, etc.), somadas àquelas propiciadas pelos serviços de recepção da sua clínica ou hospital, dos documentos fornecidos (protocolos, contrato, termo de autorização, etc.) se alinham na direção de ratificar a postura pessoal – profissional do prestador de serviços de saúde, não haverá como ocorrer dúvida sobre a vontade do paciente.

        Vejamos, então, mais uma oportuna manifestação do jurista Francisco Amaral: Para o direito, a vontade tem especial importância porque é um dos elementos fundamentais do ato jurídico. Manifestando-se de acordo com os preceitos legais, a vontade produz determinados efeitos, criando, modificando ou extinguindo relações jurídicas. (Ob. cit. p. 334).

        Podemos afirmar assim que a vontade do paciente, na relação com o profissional ou instituição de saúde, é o seu impulso destinado a participar ou não do processo de tratamento físico, psíquico, ou de ambos.

        Para segurança das partes envolvidas no tratamento da saúde, deve haver a manifestação da vontade na forma escrita. Essa deve ser a regra. As exceções deverão ser analisadas pontualmente.

        Quando aqui se utiliza do vocábulo segurança, busca-se a incidência da segurança jurídica. Dessa maneira, tenta-se evitar a ocorrência de dúvidas muito comuns inerentes à forma oral de manifestação da vontade. As vantagens da forma expressa da manifestação da vontade beneficia a todas as partes envolvidas na relação e não apenas a esta ou aquela.

        A partir da formulação da vontade na forma expressa, o profissional de saúde terá a certeza da fixação dos seus limites de atuação, ou seja, de que o paciente não exigirá nada além do que estiver sendo fixado. O paciente, por sua vez, terá como certa a obrigação do profissional ajustado, não será outro o procedimento aplicado.

        A expressão da vontade não diz respeito apenas ao procedimento técnico adotado pelo profissional de saúde no caso concreto deste ou daquele paciente, igualmente, a vontade é aduzida relativamente aos cuidados pré e pós procedimento, fixando a participação de ambas as partes o que poderá, ao final, significar maior probabilidade de participação de ambos.

        Outro item que será abrangido pela expressa manifestação da vontade é o que toca ao pagamento dos serviços dos profissionais de saúde diretamente ligados ao objeto principal da contratação, acessórios (anestesiologistas, exames laboratoriais, radiográficos, etc.). O preço dos serviços poderá alterar a vontade do paciente no sentido de inibi-la ou redirecioná-la, aceitando a avença em ocasião futura mais apropriada.

        Pelo que ora se coloca, a vontade normalmente não diz respeito a parte do procedimento. A vontade expressa dos envolvidos no relacionamento de saúde deve abranger o máximo de informações possível, assim, será passível de ser alcançado o equilíbrio jurídico tão necessário à validade dos atos jurídicos.

        Para que haja a conveniente edificação psíquica da vontade devem as partes possuir todas as informações necessárias. Exemplificativamente, o paciente não pode omitir informações ao profissional de saúde, ou dá-las de maneira incorreta. Tal omissão poderá ocasionar erro escusável de diagnóstico e conseqüentemente prejudicará a concepção do tratamento proposto. Nossos tribunais têm entendido que a culpa do paciente exclui a responsabilidade do profissional de saúde (MÉDICO – Indenização. Paciente que sofre dano, mas não evidencia o liame de causalidade com o comportamento do profissional. Improcedência da ação mantida. Se a paciente após ter alta do hospital não procurou mais o médico que a atendeu para comunicar-lhe o agravamento do seu estado de saúde, não pode ela imputar ao profissional comportamento irresponsável. Em síntese, se a vítima sofre dano, mas não evidencia o liame de causalidade com o comportamento do médico, improcede o pleito indenizatório. (grifos nossos) [1ª Câm. Cív. TJSP – Ap. 204.430 – 1/3, RT 712/136] A culpa do prejudicado afeta a relação causal, excluindo-a, se foi decisiva para a produção do evento danoso.)

         O mesmo raciocínio deve ser aplicado no que toda ao paciente. Para que ele construa mentalmente a sua vontade, haverá de saber dos riscos do tratamento proposto, da previsão temporal da convalescença, do preço do tratamento, da probabilidade de sucesso do tratamento e da possibilidade de recidiva do mal que o atinge.

        São muitas e às vezes complexas informações que obrigam as partes a uma linguagem pertinente. A linguagem técnico-científica do profissional de saúde deve dar lugar à linguagem pedagógica, passível de ser entendida pelo paciente, sem o quê, a informação não chegará ao destinatário.

c) objeto lícito

        De pronto deve-se deixar claro que o exercício de cada profissão ligada à saúde é tarefa própria e exclusiva afeita ao profissional da área, ou seja, ao profissional de saúde incumbe interpretar a realidade do paciente, e, como conseqüência definir diagnóstico e prognóstico, respeitada a sua lex artis.

        Essa colocação aparentemente simples revela que não é dado ao paciente o direito de definir qual o mais indicado tratamento de saúde a ele aplicável. O que poderá e deverá o paciente manifestar, será a sua vontade de, nos limites técnicos propostos pelo profissional de saúde, aceitar ou não os serviços propostos pelo profissional de saúde.

        É o profissional de saúde quem decide qual o tratamento aplicável a um específico caso. É o paciente que decide se aceita a proposta do profissional, ou prefere buscar outro que acredita noutra forma de tratamento.

        Assim, o profissional de saúde não pode assumir conduta ilícita acreditando que a mesma foi decidida, escolhida e solicitada pelo paciente.

        Exemplificativamente, não será lícito ao odontólogo proceder à extração de todos os elementos da boca do paciente obedecendo apenas a uma solicitação deste. Haverá de ocorrer indicação técnica, de conformidade com a lex artis odontológica justificadora do procedimento (Síndrome de Lesh-Nyhan).

        A vontade do paciente para que se proceda à ablação da sua genitália, isoladamente, não torna lícita tal atuação cirúrgica. Há necessidade de indicação médica, mesmo que apoiada em opiniões de outros profissionais que não o médico cirurgião(psicólogos, assistentes sociais, médico psiquiatra, médico clínico, etc).

        Em suma, a vontade isolada do paciente não justifica esta ou aquela atuação do profissional de saúde.

        Outra questão sobremaneira relevante é atinente ao conhecimento das leis que regulam a licitude da sua atuação do profissional de saúde. Não pode ele alegar ignorância da lei (Lei de Introdução ao Código Civil: Art. 3º. Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece - Decreto-lei nº 4.657, de 04/09/42).

        Assim, a falta do conhecido exame do pezinho está prevista legalmente como crime (Estatuto da Criança e do Adolescente: Art. 10. Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, públicos e particulares, são obrigados a: (....) III – proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidades no metabolismo do recém-nascido, bem como prestar orientação aos pais; (...) Previsão criminal da falta de exame: Art. 229. Deixar o médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de identificar corretamente o neonato e a parturiente, por ocasião do parto, bem como deixar de proceder aos exames referidos no art. 10 desta lei:Pena – detenção de seis meses a dois anos. Parágrafo único. Se o crime é culposo: Pena – detenção de dois a seis meses, ou multa).

        O mesmo se pode dizer, exemplificativamente, em relação à eutanásia, ou morte piedosa (Previsão penal - Art. 121. Matar alguém: Pena – reclusão, de seis a vinte anos. Caso de diminuição de pena § 1º. Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. (...) Aumento de pena §4º. No homicídio culposo, a pena é aumentada de um terço, se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de catorze anos.(...) Art. 122. Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça. Pena – reclusão, de 2 a 6 anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de 1 a 3 anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave. - Código Penal brasileiro).

        O desconhecimento da lei não é admitido, em princípio, também no que toca às normas aparentemente alheias ao exercício da profissão. Exemplificativamente, o odontólogo que afirma da negligência, imprudência ou imperícia do colega que o sucedeu no tratamento do paciente poderá ser responsabilizado pelo cometimento de crime contra a honra (Difamação, Injúria e Calúnia - Arts. 139, 140 e 138 do Código Pena brasileiro).

        Quando se afirma que o objeto da vontade há de ser lícito, significa que não haverá de ser contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes (Segundo Washington de Barros Monteiro, objeto lícito é aquele em conformidade “à moral, à ordem pública e aos bons costumes”).

        Percebe-se que o entendimento de licitude é bastante amplo tanto que abarca igualmente as normas administrativas emanadas dos Conselhos profissionais (Resoluções, Pareceres, etc.) e, aquelas advindas da administração pública, como é o caso das Portarias ministeriais e Regulamentos, por exemplo.

        Claro está que do paciente não se pode exigir conhecimento das normas administrativas ou mesmo da lex artis desta ou daquela profissão de saúde e, portanto, no que toca à licitude do objeto da vontade do paciente o profissional haverá de esclarecer os limites e opções de tratamentos aplicáveis ao caso concreto, bem como sua licitude.

        Principalmente no campo médico, há inúmeras leis (no sentido jurídico) que disciplinam e limitam a atuação dos profissionais de medicina. Exemplo dessa afirmação é o caso da Lei n. 9.263, de 12 de janeiro de 1996 conhecida como a lei de planejamento familiar, fixadora dentre outras matérias, dos requisitos para que realizar a vasectomia e a ligadura de trompas.
Outra dúvida que poderá surgir no relacionamento dos profissionais de saúde com seus pacientes é relativamente aos campos privativos de atuação das respectivas profissões, como no caso de questões que tangenciam as atuações do fisiatra, do fisioterapeuta e do médico ou, do traumatologista e do ortopedista bucal.

        Em geral persiste o entendimento jurisprudencial e administrativo segundo o qual quem cola grau e satisfaz as exigências da sua categoria profissional pode atuar livremente em qualquer área da sua profissão, não necessitando qualquer especialização.

        Inobstante ser esse o entendimento geral, não poderá ser vitorioso na análise de situações especiais. Estará, por exemplo, o recém formado em odontologia, apto a realizar complexa e demorada cirurgia bucal que requeira enxertos e micro implantes sofisticados? Estaria uma enfermeira recém formada em condições de oferecer serviços específicos em pacientes portadores de feridas profundas?

Conclusões:

        O instituto do consentimento e, ainda mais relevante, o consentimento informado, não tem recebido dos estudiosos do direito no Brasil, a atenção merecida e, por conseqüência o mesmo tem ocorrido da parte dos profissionais e instituições de saúde.

        O consentimento informado é fato jurídico da maior importância no mundo do direito, podendo revelar, dentre outras, a concordância das partes envolvidas para que se efetive a contratação dos serviços de saúde.

        O consentimento informado validamente elaborado representa a manifestação de uma vontade fundada em orientações necessárias a evitar conflitos tanto no que toca ao objeto do consentimento quanto da possibilidade de ser alcançado o objetivo final perseguido na contratação.

        A falta da documentação do consentimento, de maneira válida perante o direito tem levado muitos profissionais e instituições de saúde aos Tribunais e Conselhos para julgamento de causas evitáveis se previamente houvesse o cuidado de registrar a vontade das partes. É bom que se reconheça, não basta documentar, faz-se necessário um conjunto de comportamentos e documentos válidos perante o direito.

        Daí porque a conveniência de que tais orientações sejam emanadas de operadores do direito familiarizados com as normas legais e administrativas que regulam todas as atividades dos profissionais e das instituições de saúde.

        Esperamos que em breve possamos presenciar toda uma atenção com o equilíbrio dos direitos e deveres que devem gravitar ao redor do relacionamento entre as partes envolvidas no relacionamento de saúde. Afinal esse também deve ser um relacionamento saudável.

Gilberto Baumann de Lima
Advogado
baumann@inbrapenet.com.br