2. Consentimento do Paciente

a. Direito Civil

        Antes mesmo de ingressarmos na seara constitucional propriamente dita, mister se faz tecer alguns esclarecimentos sobre o consentimento que irão dar suporte ao enfoque eminentemente constitucional da matéria.

        A rigor, a fonte primeira, ao redor da qual gravitam as obrigações decorrentes do relacionamento existente entre os profissionais e instituições de saúde e, doutro, os pacientes, denomina-se fato jurídico, ou seja, um acontecimento já inserido no mundo do Direito e, portanto, relevante juridicamente.

        A relação advinda da atuação de um profissional de saúde junto a seu paciente é fato humano, da qual exsurge direitos e obrigações, o que identifica, no Direito Civil, o ato jurídico.

        O consentimento é a cristalização da vontade das partes. Trata o consentimento da introdução da vontade do paciente e do profissional de saúde no universo jurídico concebido então como um ato jurídico.

        Como ato jurídico, o consentimento estará subsumido às regras daquele, sempre se tendo em conta sua característica de manifestação livre de vontade.

        Oportuno o ensinamento do jurista Silvio Rodrigues ao examinar o tema:

        Se o ato jurídico é fundamentalmente um ato de vontade, para que ele se aperfeiçoe faz-se mister que essa vontade, efetivamente, se externe livre e consciente. Se tal inocorre, falta o elemento primordial do ato jurídico, que, por isso mesmo, logicamente, não pode prevalecer. Se a vontade traz em seu bojo um defeito que a vicia, o ato por ela aparentemente gerado é suscetível de ser desfeito.

        Quando o ato jurídico emerge, com ele surge o negócio jurídico:

        Quando tais atos consistem em declarações da vontade humana destinadas a produzir determinados efeitos, permitidos em lei e desejados pelo agente, isto é, quando contém determinada intenção, chamam-se negócios jurídicos, como os contratos, o testamento, as declarações unilaterais da vontade. Temos então que, no ato jurídico, a eficácia decorre da lei, é ex lege, enquanto no negócio jurídico decorre da própria vontade do agente, é ex voluntate. Outra diferença existe na circunstância de que o ato jurídico em senso estrito é simples atuação de vontade, enquanto o negócio jurídico é instrumento de autonomia privada, poder que os particulares têm de criar as regras de seu próprio comportamento para a realização de seus interesses (Francisco Amaral, ob. cit. p. 332).

        Esse conjunto de direitos e obrigações, fruto da vontade humana, denomina-se contrato.

        Maria Helena Diniz, conceitua contrato como “o acordo entre a manifestação de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial” (Francisco Amaral, ob. cit. p. 9).

        Outro conceito de contrato que se aplica sobre maneira à relação jurídica que une paciente e profissional de saúde é aquele trazido pelo já citado Francisco Amaral, “O contrato é o acordo de vontades contrapostas para o fim de criar, modificar ou extinguir relações jurídicas, em que uma das partes pode exigir da outra uma prestação específica. É a figura-símbolo da igualdade formal dos sujeitos jurídicos, e constitui-se na fonte principal das obrigações”.

        De pronto o que emerge do reconhecimento da existência do contrato é a presença do consenso, ou seja, do acordo entre as partes envolvidas, a anuência de quem contrata e de quem é contratado.

        Não poderá ser interpretada como fato jurídico passível de direitos e obrigações o relacionamento havido entre profissional ou instituição de saúde e o paciente, sem a necessária harmonia.

        Tais qualidades, consenso e harmonia versam sobre as vontades presentes na ligação que se estabelece entre as partes, sem o que não poderá, essa relação, ser interpretada como contratual.

        Pode-se agora constatar a razão de termos enfatizado de maneira mais ampla o instituto do consentimento informado, eis que é da essência do contrato a sua presença.

        No que toca ao contrato de prestação de serviços de saúde não se pode imaginar consentimento sem entendimento das suas conseqüências e alcance. O simples consentir, para regular a lida com o bem mais importante do ser humano, a vida, não pode se exaurir sem que se lhe preencha com o mais completo conteúdo, vale dizer, a informação adequada.

        Maria Helena Diniz coloca como requisitos subjetivos dos contratos, a) existência de declaração, ou melhor, de manifestação de duas ou mais vontades e capacidade genérica dos contraentes; b) aptidão específica para contratar; e c) consentimento.(Ob. cit. p. 12).

        Novamente presente a importância do consentimento, exprimindo a vontade e a igualdade entre as partes.

b. Constituição Federal

        Essa liberdade haverá de estar presente ao consentir, ou seja, a vontade das partes deve ser livre, vale dizer, a prestação de serviços de saúde não pode, no geral, ser imposta ao paciente, visto que não é juridicamente obrigatória.

        Essa é a direção da previsão constitucional prevista no inciso II, do Art. 5o., in verbis: Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. (Constituição da República Federativa do Brasil).

        A exegese dos vocábulos, “obrigado” e “fazer”, presentes no texto constitucional ora referido pode ser colhida dos magníficos comentários à constituição elaborados pelo mestre José Cretella Júnior, assim:

        Depois de aprovada, a lei obriga a todos aqueles a quem é dirigida, pelo que todo aquele sobre o qual a lei incide (a) é obrigado a segui-la à risca; (b) pode deixar de fazer o que a lei não obriga; (c) não tem obrigação de fazer senão o aquilo que a lei prescreve... “Fazer”, é o ato do homem, concretizado em ação do corpo ou do espírito, que se projeta no mundo: correr, falar, andar, escrever, tocar. Somente a lei pode criar obrigação de fazer, isto é, de prestar, de agir de determinado modo.

        Não há, em termos gerais, em nosso país, norma legal que obrigue o paciente a tratar da sua saúde. Poderá, se muito, reconhecer-se a existência de lei moral.

        Mais uma vez se observa da importância do consentimento do paciente para a efetivação do tratamento de saúde.

        Elimar Szaniawski, ao tratar dos Direitos de Personalidade, estabelece:

        Os mais freqüentes atentados contra o direito à integridade psicofísica do homem podem ser realizados por intermédio de exames corporais e psíquicos do indivíduo contra a sua vontade... O objeto do exame médico é o próprio indivíduo, visando-se à proteção de sua pessoa tanto no seu aspecto físico como no seu aspecto psíquico, dentro de seu conceito uno e indivisível.

        A integridade do ser humano, física ou psíquica é tema previsto na constituição brasileira, passível, no plano cível, da compatível indenização, conforme previsão expressa nela contida no art. 5°, inciso X (“são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”).

        Ora, a vontade do ser humano, no caso de tratamento de saúde, é manifestada através do consentimento, o qual deverá ser precedido de informações tais que possibilitem ao paciente saber dos riscos inerentes à sua opção afirmativa ou negativa, das alternativas mais rápidas ou mais demoradas, mais ou menos dolorosas, mais ou menos onerosas.

        Esse conteúdo, em linguagem acessível à compreensão de um paciente considerado é que permite a ele entender que o dano físico próprio de uma conduta do profissional de saúde tecnicamente acertada (incisão, por exemplo), o é igualmente no plano jurídico.

        Não se pode entender válido qualquer tratamento de saúde sem que seja precedido das informações necessárias à compreensão do seu significado e conseqüências, antes que o profissional entre na intimidade física e psíquica do paciente.

        Outra previsão constitucional aplicável ao tema em apreço é a que diz respeito ao exercício legal da profissão, aplicável aos profissionais de saúde (Art. 5o, inciso XIII, Constituição Federal: é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer). Nessa seara há que ter em conta a melhor exegese da expressão fluente – exercício regular de direito.

        Sem dúvida o exercício laboral do profissional de saúde será irregular se não for respeitada a vontade válida do paciente, podendo se tornar inclusive, criminoso.

        Não basta que a atuação do profissional de saúde seja conforme a sua lex artis, haverá igualmente de ser considerada a necessidade da prévia anuência do paciente.

        Finalmente, talvez o mais importante dos mandamentos constitucionais aplicáveis ao tema em foco seja o que decorre da inteligência do Art. 5°, caput, da constituição federal, a saber:

        Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
...

        Como decorrência natural dos entendimentos trazidos pelo caput do artigo constitucional recém referido pode-se concluir que paciente e profissional de saúde são iguais no relacionamento que é construído em razão do atendimento à saúde de natureza privada.

        Tal igualdade subsume o equilíbrio entre as partes contratantes, ou seja, tanto um quanto outro é sujeito de direitos e deveres. Não há, como às vezes se pretende deixar parecer, que os pacientes somente possuem direitos e os profissionais de saúde, obrigações. Essa última postura implicará ao ferimento do mandamento constitucional ora em apreço.

        Sem dúvida, o profissional de saúde tem a obrigação de atender o paciente segundo sua lex artis, vale dizer, atuar de molde a informar dos riscos, vantagens, desvantagens, alternativas, duração do pós-operatório, cuidados pré e pós-procedimento e, enfim, oferecer o seu diagnóstico e prognóstico específicos ao caso sob exame, tendo em vista o caso concreto.

        Inobstante, o paciente haverá de ser leal, contando ao profissional de saúde sua história verdadeira, sem omissões ou inverdades que possam levar a erro de diagnóstico ou prognóstico. Está igualmente obrigado a obedecer as orientações do profissional de saúde por ele escolhido, não apenas quanto às prescrições relativas às drogas mas, quanto aos cuidados prescritos (alimentação, movimentos, etc).

        É essa a igualdade constitucionalmente prevista que permeia a relação existente entre profissional de saúde e paciente, sem a qual resta de difícil aferição a constatação da responsabilidade civil do primeiro.

        Quanto ao citado princípio da igualdade, assim se manifesta insigne constitucionalista português:

        A afirmação - <<todos os cidadãos são iguais perante a lei>> - significa, tradicionalmente, a exigência de igualdade na aplicação do direito. Numa fórmula sintética, sistematicamente repetida, escrevia Anschütz: <<as leis devem ser executadas sem olhar as pessoas>>. A igualdade na aplicação do direito continua a ser uma das dimensões básicas do princípio da igualdade constitucionalmente garantido e, como se irá verificar, ela assume particular relevância no âmbito da aplicação igual da lei (do direito) pelos órgãos da administração e pelos tribunais (cfr. Ac. TC 142/85). (; O próprio Código Civil já buscava dar igualdade às partes envolvidas em um negócio jurídico : Art. 115. São lícitas, em geral, todas as condições que a lei não vedar expressamente. Entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o ato, ou o sujeitarem ao arbítrio de uma das partes. [Código Civil brasileiro]Gérard Cas, citado por José Geraldo Brito Filomeno (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. Ed. Forense Universitária, 1999, p. 116), afirma que “a sociedade industrial engedrou uma nova concepção de relações contratuais que têm em conta a desigualdade de fato entre os contratantes”. E conclui que “o legislador procura proteger os mais fracos contra os mais poderosos, o leigo contra o melhor informado; os contratantes devem sempre curvar-se diante do que os juristas modernos chamam de ordem pública econômica”. Assim, nesse espírito, surgiu o Código de Defesa do Consumidor, que em seu artigo 6º define os direitos básicos do consumidor: Art. 6º - São direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; Art. 6º - São direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; IX - (Vetado); X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. [Código de Defesa do Consumidor]).

        Não pode haver igualdade entre os contratantes (profissional de saúde e paciente) se o direito não trata igualmente a ambos (Código Civil, Código do Consumidor, etc.).

         Assim, presente o consentimento informado, o qual coroa a decisão contratual das partes, sem vícios, a própria igualdade na decisão da prestação dos serviços profissionais da saúde se impõe e são contagiados todos os demais atos havidos entre ambos.

        Se todos são iguais perante a lei, ou seja, perante o direito, o consentimento informado é o instrumento através do qual a igualdade se efetiva como condição de contratar, vale dizer, por meio do consentimento informado é que o paciente tem as condições de decidir sobre a vontade de se submeter a este, a aquele ou a nenhum tratamento de saúde e, por outro lado, o profissional de saúde estará liberado para se utilizar dos seus conhecimentos técnicos no corpo e na mente daquele específico cliente. (“A liberdade de tomar decisão não basta, é preciso que o cliente seja capaz de entender e avaliar tôdas as conseqüências decorrentes de uma determinada atitude.”)

        É importante que se deixe claro que os enfoques deste trabalho são dirigidos aos relacionamentos travados entre os profissionais de saúde e pacientes na esfera privada e não pública, caso contrário até o princípio de igualdade teria de sofrer interpretação diferenciada.

        Foi o que se deu com o pensamento do recém referido constitucionalista, ou seja:

         A dimensão objetiva do princípio de igualdade – desde sempre associado ao princípio da não discriminação social – ganhou na última década novos conteúdos. Assim, por ex., coloca-se o problema de saber se em nome do combate contra doenças transmissíveis (ex.: SIDA) ou contagiosas (tuberculose, hepatite) poderão ou não fazer-se testes compulsivos e, no caso de resposta afirmativa, põe-se a questão de determinar o critério mais constitucionalmente adequado – o critério da universalidade ou o critério da seletividade. A nosso ver, só o critério da universalidade garante que um simples teste se não transforme na etapa primeira da discriminação e da violação do princípio da igualdade. Isto significa, em termos práticos, que o teste da sida possa e deva ser feito, por ex., a todos os que dêem entrada num hospital, sejam recrutados para as Forças Armadas ou freqüentem estabelecimentos de ensino. É claro que a identificação dos afectados deve rodear-se das garantias constitucionalmente impostas quanto ao segredo de privacidade e tratamento de dados pessoais. (Ob. cit. p. 423)

        Outro dispositivo constitucional merecedor de reflexão, é aquele presente no §6° do Art. 37, da Constituição Federal, o qual admite que, sem mesmo a necessidade de prova de dolo ou culpa, a competente reparação de danos causados a pacientes em estabelecimentos prestadores de serviços públicos, bastando ser constatado o dano e o nexo causal (As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa).

        Pelo exposto, fica a certeza de que no âmbito constitucional o consentimento informado do paciente é tema que tem guarida nas várias passagens aqui resumidamente explicitadas, no que é ratificado no plano infraconstitucional.